De heer Pietersen, een veehouder woonachtig in landelijk gebied nabij het dorp Ter Horst (op circa 200 meter afstand van Natura 2000-gebied het Dwingelderveld), heeft als goed voornemen om in 2018 op zijn erf drie windturbines te realiseren. Hij wil weten of, en zo ja, welke vergunning en/of ontheffing hij nodig heeft op grond van de Wet natuurbescherming. Zijn vaste juridisch adviseur adviseert het volgende: ‘Het project valt buiten de grenzen van het Natura 2000-gebied, dus een vergunning op grond van artikel 2.7 Wnb is niet nodig’. Ook stelt deze adviseur nog: ‘Met mitigerende maatregelen kunnen we voorkomen dat een ontheffing vereist is. Er is een speciaal op vleermuizen toegespitste stand-still voorziening in de drie windturbines, die het mogelijk maakt om de sterfte van vleermuizen door de roterende wieken van de turbines te reduceren met maar liefst 90%. Voor de incidentele vleermuisslachtoffers die dan nog overblijven, is geen ontheffing op grond van artikel 3.8 Wnb noodzakelijk’.
a) Leg uit of, en zo ja, in hoeverre het advies van deze juridische adviseur, juist dan wel onjuist is. (4 pt)
Een Natura-2000 gebied heeft externe werking. Om te beoordelen of een vergunningplicht geldt, moet beoordeeld worden of de windmolen effect heeft op de instandhoudingsdoelstellingen (habitats en soorten) waarvoor het gebied is aangewezen. Een vergunning is vereist als door het project de kwaliteit van die instandhoudingsdoelen verslechteren of het een significant verstorend effect (2.7 lid 2 Wnb). Dit deel van het advies is onjuist.
Bij de vraag of op grond van de Wnb een ontheffing is vereist om soorten te beschermen kunnen mitigerende maatregelen worden meegenomen (dit deel van het advies is juist). In dit geval is echter niet uitgesloten dat er vleermuisslachtoffers kunnen vallen. Nu niet op voorhand kan worden uitgesloten dat er vleermuisslachtoffers vallen, is sprake van overtreding van het verbod (3.5 Wnb) en dient daarvoor een ontheffing te worden aangevraagd (dit deel van het advies is onjuist).
b) Dezelfde adviseur informeert Pietersen vervolgens over iets anders: ‘Gelet op de in 2011 aan jou verleende vergunning in de zin van art. 2.1 lid 1 sub e Wabo en de tekst van Categorie D22.2 van de bijlage bij het Besluit milieu-effectrapportage, zul je wel een omgevingsvergunning beperkte milieutoets moeten aanvragen.’
Leg op grond van de regelgeving uit waarom dat het geval is en geef aan hoe moet worden bepaald of de aan te vragen omgevingsvergunning kan worden verleend. (3 pt).
De vraag doelt op de omgevingsvergunning in de zin van art. 2.1 lid 1 sub i Wabo: de Omgevingsvergunning Beperkte Milieutoets (OBM). Welke activiteiten daar vergunningplichtig zijn is geregeld in art. 2.2a Bor. In lid 1 sub a van die bepaling wordt gewezen op de vergunningplicht voor activiteiten genoemd in D22.2. De vraag of en wanneer de vergunning kan worden verleend, moet worden beantwoord aan de hand van art. 5.13b Bor. Als beslist wordt dat een milieu-effectrapport moet worden opgesteld, wordt deze vergunning geweigerd.